第十六届全国海事审判研讨会综述
第十六届全国海事审判研讨会于2007年11月5-8日在宁波召开。最高人民法院民四庭领导、全国十家海事法院院长、研究室主任及上诉审高级人民法院民四（三）庭负责人以及论文作者代表等共约60人参加了会议。本届研讨会议题为“关于审理国际货运代理纠纷案件的法律问题”以及“关于海事审判中实施海事强制令的法律问题”。会议共收到论文69篇，其中13位论文作者在会议上作了交流发言。会议评选出论文一等奖1篇，二等奖2篇，三等奖3篇，优秀奖8篇。
会议期间，与会代表结合当前海事审判实际，围绕上述两个议题展开了广泛深入的研讨。现将研讨情况综述如下：
关于审理国际货运代理纠纷案件的法律适用问题
一、 关于货运代理人与无船承运人的身份识别
在货运代理人兼为独立经营人时，可以从双方当事人间的合同约定、货代企业收取费用的方式、签发提单的名义及声明、货代企业实施的具体行为以及操作习惯等角度，对货代企业在从事货物出运中的真实身份作出识别。
二、关于货代企业的法律责任
货代企业的法律责任应根据其不同的身份去认定。
（一） 作为货运代理人的法律责任
根据我国《合同法》第406条的规定，货运代理人承担违约赔偿责任的归责原则为过错责任原则。货运代理人承担代理过错赔偿责任需具备主观过错、违约行为、委托人的损失及违约行为与损失之间的因果关系等四要素。
在如何认定货运代理人违约行为与委托人损失之间的因果关系上，一种观点认为，在货运代理人和委托人各自不同的行为共同引起委托人损失的问题上，不能简单地将委托人自身行为的后果全部转嫁至货运代理人，也不能将货运代理人的违约行为后果全部转嫁至委托人，应根据双方的过错程度分摊赔偿责任。另一种观点认为，应从因果关系理论去衡量两种行为的后果。从表面上看，两种行为无共同主观故意，且不具有共谋性，任何一种行为均足以产生同一后果。但如果两种原因中的一个起着对另一个行为的加速或促进作用，如货运代理人未交付提单的行为使买方拒付货款变得可能直至成为现实损害。在这种情况下，不交付提单这一原因就成为超越另一原因即贸易合同纠纷，并起到促进损害结果发生的根本原因。因而货运代理人应承担全部的损害赔偿责任，但个案情况应具体分析。
（二） 作为无船承运人的法律责任
一旦货代企业被认定为无船承运人，其与托运人之间构成运输合同关系，对托运人承担我国《海商法》所规定的承运人的义务和责任。
一种观点认为，鉴于无船承运人不经营用以完成远洋运输的船舶，故无船承运人在某些方面的权利应受到一定限制，即是一种受限制的承运人。
多数观点认为，在司法实践中，出现无单放货纠纷，货代企业大多以自己仅是货运代理人或承运人的代理人而非无船承运人进行抗辩，对此，货代企业应承担更严格的举证责任。如果货代企业不能证明其代为签发、转交的提单所载明的在国内未取得经营资格的无船承运人，在国外真实存在，且与货代企业有委托代理或运输合同关系，则货代企业将被视作无船承运人，对托运人承担无船承运人的法律责任。
（三）作为承运人代理人的法律责任
货代企业作为承运人的代理人时，并不承担承运人的责任。只有在代理人从事违法行为，或与承运人串通的情形下，才对托运人承担连带赔偿责任。在货代企业被识别为承运人代理人身份的情况下，对于有瑕疵的代理签单行为，譬如所代理的无船承运人无法定资格时，一种观点认为，该代理签单行为违反了我国《民法通则》第67条规定，应由货代企业与无船承运人对托运人承担连带赔偿责任。另一种观点认为这种代理签单行为属于无权代理，应赋予委托人以选择权，由其选择要求货代企业履行无船承运人提单所证明的运输合同，承担无船承运人责任，或是直接要求货代企业承担赔偿责任。除此之外，个别论文独创性地对货运代理企业作为第三方物流经营人及多式联运经营人的不同法律责任进行了论述。
三、关于货运代理人的费用结算
（一） 货运代理人的费用偿还请求权
多数观点对货运代理人的费用偿还请求权持肯定态度，认为货运代理人垫付必要费用完全是为了委托人的利益，也是完成委托事项所必需，符合货运代理合同的目的。委托人不能以合同未约定费用垫付事项，而拒绝偿还受托人垫付的必要费用及其利息。但也有观点认为，货运代理人代垫费用的行为原则上应当事先征得托运人的同意或事后取得托运人的追认。
（二） 货运代理人费用偿还请求权的前提条件
关于货运代理人向托运人主张运费，是否以其向承运人垫付海运费为前提，多数观点认为，除非货代企业已向承运人垫付了海运费，发生了实际损失，否则其不具备向货主主张海运费的资格。也有观点认为，如货主已向货运代理人承诺支付，可直接请求，不必以垫付为前提。其余情形下，货运代理人应将运费垫付至承运人，才能视其已完成垫付行为。
（三） 转委托情形下的费用偿还请求权
对于货运代理过程中普遍存在的货代企业相互委托办理货运代理事项的现象，绝大多数观点认为，应根据《合同法》第400条关于转委托的法律规定确认各方的法律关系，而不适用第402条、403条关于隐名代理的规定。按照《合同法》第400条的规定，国际货运代理转委托必须经货主明确同意，故应从严谨慎对默示同意或事后追认的认定。转委托经货主同意，次受托人可直接向货主请求运费。货主未明示同意或无证据证明货主默示同意转委托，货主与后手货代之间不成立委托合同关系，货主与前手货代、前手货代与后手货代之间成立两个各自独立的委托合同关系。后手货代无权向货主主张运费，只能向前手货代请求。
也有观点持“转委托说”，认为将受托货代事项“转交”他人的行为为合法有效的转委托行为。转委托是市场效益最大化的客观需要，在货运代理人未经同意转委托的情况下，可以考虑让受托人对第三人的过错承担与自己过错同样的责任。货运代理人转委托后，第三人完成委托事务的，因不损害委托人的利益，委托人不得以货运代理人违反自己处理义务而拒绝受领。
四、关于货运代理人转交提单的义务
多数观点认为，除当事人特别约定的情形外，货运代理人具有转交提单的义务。但也有观点认为，货运代理人交付提单的义务，应依据拖欠费用的性质区别对待。在货主未向货代企业支付处理委托事务所必需的费用时，货代企业有权拒绝向其转交提单等相关单证。对于代理费等报酬，则不能以拖欠为由拒绝交付提单。
（一） 货运代理人应将提单交付给谁
针对FOB价格条件下，订舱由买方委托，提单应转交给实际托运人还是提单权利人的问题，争议较大。多数观点认为，提单应交给向其实际托运的贸易合同卖方或其代理人。其理由大致有：1、货代合同以服务行为而非单证作为合同标的，对货运代理人而言，单证属于谁并不重要，谁向其交付单证才最重要，行为的证明力大于单证；2、订舱与签发提单属两个不同环节，订舱、签订运输合同由买方实施，并不代表提单也必然由买方直接持有；3、单纯以订舱行为作为交付提单的依据，易造成提单失控的危险局面；4、从委托合同下货运代理人取得提单的依据和对价以及从提单法定功能的实现角度，货运代理人都应将提单交给实际托运人。
也有观点认为，FOB价格条件下提单应该交付给谁，不能简单下结论。实际操作中情况比较复杂，应区别不同类型作出判断。
（二）货运代理人是否有权行使提单留置权
多数观点认为，货运代理人无权留置提单，其理由：1、货代企业留置提单缺乏法律依据；2、提单等单据属委托人所有，货代企业完成委托事务后理应将之返还，并不享有法定留置权，不及时返还的行为构成对委托人单证所有权的侵犯；3、提单所具有的权利主体上的不确定性以及债权和价值上的不对称性，也决定货运代理人不享有提单留置权。
也有观点从当事人的契约自由和意思自治原则出发，对双方当事人约定留置提单持肯定态度。有观点从《物权法》对留置权的范围突破出发，认为货运代理人对提单的留置权符合立法的趋势。
（三）货运代理人是否享有同时履行抗辩权
多数观点认为，货运代理人只有在完成受托事务后，才能向委托人要求支付报酬，费用支付时间晚于交单时间，货代企业不能据此行使同时履行抗辩权。海运委托合同双方当事人未约定交付单据与支付代理费用或垫付费用的先后履行顺序,受托人不能以委托人未支付代理费用或垫付费用为由不履行向委托人交付单据的义务,否则应承担不履行义务的违约责任。也有少数观点认可货代企业基于行使同时履行抗辩权来合法扣留提单等单证的行为。
关于海事审判中实施海事强制令的法律适用问题
一、 关于海事强制令的性质
海事强制令是我国海事诉讼程序中的一项特殊保全制度。对于其性质和特征，多数观点认为，海事强制令并不能简单地等同于行为保全。通过诉讼或仲裁，海事强制令能够保证判决或裁决的执行的，属于保证执行的行为保全；不进入诉讼或仲裁，能够纠正被请求人的违法或违约行为的，属于制止侵害的行为保全。也有观点认为，海事强制令是行为保全令和行为执行令的共生体，是保全程序和准审判程序的混合物。
二、关于海事强制令的适用条件
（一）对“具体海事请求”的理解
由于我国法律并未对“海事请求”作出定义，因此给实际操作带来困难。从海事司法实践的客观需要看，海事强制令不应仅限于我国《海事诉讼特别程序法》第21条所列举的22类可扣押船舶的海事请求，应以《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》为外延标准。故建议将《海事诉讼特别程序法》第五十一条关于“海事法院根据海事请求人的申请”改为“海事法院根据海事诉讼当事人的申请”。
（二）对被请求人行为违约或违法性的认定
对于被请求人行为违约或违法性的审查，是受理海事强制令的关键。比较一致的观点认为，海事强制令作为一种临时性救济手段，并不具有最终认定权利义务的职能，故对其审查应从严把握，谨慎为之。有观点进一步提出，法院不应依职权主动作出海事强制令，在能达到相同效果的情况下应建议当事人优先考虑其他保全措施。
对被请求人行为的审查程序，多数观点认为，《海事诉讼特别程序法》虽未对此设置质证、抗辩、证人陈述和交换证据等程序，但对该项适用条件，除程序和形式审查外，更应注重实质性审查。也有少数观点认为，只要双方对法律关系存在争议，且这种争议会导致一方当事人面临巨大且难以弥补损失，即可发布强制令。至于争议双方孰对孰错，只有通过最终判决才能确定。
（三）对“情况紧急”的把握
判断情况是否紧急应考虑以下因素：请求人的请求能否被替代；请求人由此扩大的损失能否通过损害赔偿救济得到足够补偿；请求人所受的损害或面临的风险与被请求人因海事强制令所产生的损失孰轻孰重等。
三、关于对完善我国海事强制令制度的建议
针对《海事诉讼特别程序法》对海事强制令的行使条件规定过于笼统、海事强制令的庭前审查程序有所缺失以及请求人与被请求**利义务不对等的现状，大家对完善我国海事强制令制度提出如下建议：
（一）构建请求人义务机制
多数观点认为，我国《海事诉讼特别程序法》第57条仅规定海事法院在48小时内对请求人的申请进行审查，但对于审查内容、程序等未作规定。因此要从以下几方面建立起海事请求人的义务机制，以有效防止滥用海事强制令情形的出现。
1、强化请求人的事实披露和举证义务机制。多数观点认为，法律应明文规定请求人如实陈述事实并全面提供证据的义务，并明确故意隐 瞒争议事实及未全面提供证据的法律后果。请求人在向海事法院提出海事强制令申请时，必须具有实体权利，说明申请所依据的事实与理由，并披露对方拒不履行义务的原因。
2、设置听证、抗辩程序。多数观点认为，在有条件的情况下，可以在我国海事强制令制度中设置一种合理的听证、抗辩程序。对于争端较大的海事强制令在裁定前最好进行听证会，在充分听取双方当事人的陈述意见后，再作出裁定。有观点进一步认为，可以在作出裁定前引入询问被请求人的程序，以提高自动履行率。
对于听证程序设置的时段，有不少观点认为庭前听证程序、口头辩论或先行审理等方式在多数情况下不可行。一是背离海事强制令“情况紧急”这一基本前提；二是在时间上不现实；三是可能导致法官作出先入为主的判断；四是可能导致海事强制令执行困难。故有观点提出听证以安排在海事强制令送到被请求人之后为宜，并主要针对审查当事人复议和利害关系人异议的程序采用。个别观点认为，听证程序引入海事强制令阶段并不合适，在复议或异议阶段引入也不具有必要性。
3、规范请求人的担保制度
对于请求人申请海事强制令的担保，多数观点认为，海事强制令的作为与**很难以金钱来衡量，担保的数额应充分考虑履行海事强制令可能给被请求人造成的损害，并从行为所指向具体物的价值去考量。合理的办法是由请求人与被请求人协商确定担保的金额，或者由法院通过征询双方意见后居中裁量确定。个别观点认为，应变更海事强制令请求人担保的运行模式，以无限额担保为常态，限额担保为例外，确定初步提供的担保。在签发海事强制令之后，经请求人同意，则可以减少、变更或返还担保。
对于请求人申请返还担保的时限，有观点认为，应在《海事诉讼特别程序法若干问题的解释》第45条规定的基础上，由法院及时通知被请求人，并给予其一个月的期限，由被请求人自由选择复议、诉讼或申请财产保全为妥。
（二） 建立被请求人救济制度
1、被请求人的复议权
有观点认为，要重视被请求人复议的权利，合理适用“复议期间不停止裁定的执行”，法院经审查认为被请求人申请复议的理由成立的，应当裁定终结海事强制令的执行。应引入二级复议程序和暂缓执行程序。
2、被请求人的损害赔偿请求权
对于请求人申请海事强制令错误的赔偿范围，多数观点认为，除直接损失外，错误申请强制令的侵权赔偿应包括合理的可预见的间接损失，既包含金钱损失，也包含非金钱损失。要丰富请求人赔偿责任的形式与内容，并在将来有条件时针对某些情形试行惩罚性赔偿等。
3、被请求人的法定权利
在请求人申请海事强制令时，如预见到被请求人可能享有法定权利，如沿海运输承运人因未收到运费、滞期费而享有对船载货物的留置权，船舶修理人因未收到修理费而享有的船舶留置权等，应当妥善考虑被请求人的法定权利。
（三）完善海事强制令的执行程序
对于海事强制令的难以执行或执行不能问题，大多数观点均认为，应加大执行强制措施的力度，在海事强制令执行不能情况下，除对被请求人处以司法处罚外，还应规定被请求人承担的民事责任。另外，搜查令作为有效的执行措施，也应在海事强制令的执行中予以运用。也有观点提出，海事强制令所依据的海事请求并不是金钱给付请求，不能通过提供担保代替其作为或**的行为义务。
针对海事强制令的不可逆转特性，多数观点认为，在出现海事强制令无法执行或失去执行意义的情况时，海事法院可依职权作出终结海事强制令执行的裁定。同时，应给予被请求人申请撤销或变更强制令的权利。
（一） 货运代理人应将提单交付给谁
针对FOB价格条件下，订舱由买方委托，提单应转交给实际托运人还是提单权利人的问题，争议较大。多数观点认为，提单应交给向其实际托运的贸易合同卖方或其代理人。其理由大致有：1、货代合同以服务行为而非单证作为合同标的，对货运代理人而言，单证属于谁并不重要，谁向其交付单证才最重要，行为的证明力大于单证；2、订舱与签发提单属两个不同环节，订舱、签订运输合同由买方实施，并不代表提单也必然由买方直接持有；3、单纯以订舱行为作为交付提单的依据，易造成提单失控的危险局面；4、从委托合同下货运代理人取得提单的依据和对价以及从提单法定功能的实现角度，货运代理人都应将提单交给实际托运人。
也有观点认为，FOB价格条件下提单应该交付给谁，不能简单下结论。实际操作中情况比较复杂，应区别不同类型作出判断。
（二）货运代理人是否有权行使提单留置权
多数观点认为，货运代理人无权留置提单，其理由：1、货代企业留置提单缺乏法律依据；2、提单等单据属委托人所有，货代企业完成委托事务后理应将之返还，并不享有法定留置权，不及时返还的行为构成对委托人单证所有权的侵犯；3、提单所具有的权利主体上的不确定性以及债权和价值上的不对称性，也决定货运代理人不享有提单留置权。
也有观点从当事人的契约自由和意思自治原则出发，对双方当事人约定留置提单持肯定态度。有观点从《物权法》对留置权的范围突破出发，认为货运代理人对提单的留置权符合立法的趋势。
（三）货运代理人是否享有同时履行抗辩权
多数观点认为，货运代理人只有在完成受托事务后，才能向委托人要求支付报酬，费用支付时间晚于交单时间，货代企业不能据此行使同时履行抗辩权。海运委托合同双方当事人未约定交付单据与支付代理费用或垫付费用的先后履行顺序,受托人不能以委托人未支付代理费用或垫付费用为由不履行向委托人交付单据的义务,否则应承担不履行义务的违约责任。也有少数观点认可货代企业基于行使同时履行抗辩权来合法扣留提单等单证的行为。
关于海事审判中实施海事强制令的法律适用问题
一、 关于海事强制令的性质
海事强制令是我国海事诉讼程序中的一项特殊保全制度。对于其性质和特征，多数观点认为，海事强制令并不能简单地等同于行为保全。通过诉讼或仲裁，海事强制令能够保证判决或裁决的执行的，属于保证执行的行为保全；不进入诉讼或仲裁，能够纠正被请求人的违法或违约行为的，属于制止侵害的行为保全。也有观点认为，海事强制令是行为保全令和行为执行令的共生体，是保全程序和准审判程序的混合物。
二、关于海事强制令的适用条件
（一）对“具体海事请求”的理解
由于我国法律并未对“海事请求”作出定义，因此给实际操作带来困难。从海事司法实践的客观需要看，海事强制令不应仅限于我国《海事诉讼特别程序法》第21条所列举的22类可扣押船舶的海事请求，应以《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》为外延标准。故建议将《海事诉讼特别程序法》第五十一条关于“海事法院根据海事请求人的申请”改为“海事法院根据海事诉讼当事人的申请”。
（二）对被请求人行为违约或违法性的认定
对于被请求人行为违约或违法性的审查，是受理海事强制令的关键。比较一致的观点认为，海事强制令作为一种临时性救济手段，并不具有最终认定权利义务的职能，故对其审查应从严把握，谨慎为之。有观点进一步提出，法院不应依职权主动作出海事强制令，在能达到相同效果的情况下应建议当事人优先考虑其他保全措施。
对被请求人行为的审查程序，多数观点认为，《海事诉讼特别程序法》虽未对此设置质证、抗辩、证人陈述和交换证据等程序，但对该项适用条件，除程序和形式审查外，更应注重实质性审查。也有少数观点认为，只要双方对法律关系存在争议，且这种争议会导致一方当事人面临巨大且难以弥补损失，即可发布强制令。至于争议双方孰对孰错，只有通过最终判决才能确定。
（三）对“情况紧急”的把握
判断情况是否紧急应考虑以下因素：请求人的请求能否被替代；请求人由此扩大的损失能否通过损害赔偿救济得到足够补偿；请求人所受的损害或面临的风险与被请求人因海事强制令所产生的损失孰轻孰重等。
三、关于对完善我国海事强制令制度的建议
针对《海事诉讼特别程序法》对海事强制令的行使条件规定过于笼统、海事强制令的庭前审查程序有所缺失以及请求人与被请求**利义务不对等的现状，大家对完善我国海事强制令制度提出如下建议：
（一）构建请求人义务机制
多数观点认为，我国《海事诉讼特别程序法》第57条仅规定海事法院在48小时内对请求人的申请进行审查，但对于审查内容、程序等未作规定。因此要从以下几方面建立起海事请求人的义务机制，以有效防止滥用海事强制令情形的出现。
1、强化请求人的事实披露和举证义务机制。多数观点认为，法律应明文规定请求人如实陈述事实并全面提供证据的义务，并明确故意隐 瞒争议事实及未全面提供证据的法律后果。请求人在向海事法院提出海事强制令申请时，必须具有实体权利，说明申请所依据的事实与理由，并披露对方拒不履行义务的原因。
2、设置听证、抗辩程序。多数观点认为，在有条件的情况下，可以在我国海事强制令制度中设置一种合理的听证、抗辩程序。对于争端较大的海事强制令在裁定前最好进行听证会，在充分听取双方当事人的陈述意见后，再作出裁定。有观点进一步认为，可以在作出裁定前引入询问被请求人的程序，以提高自动履行率。
对于听证程序设置的时段，有不少观点认为庭前听证程序、口头辩论或先行审理等方式在多数情况下不可行。一是背离海事强制令“情况紧急”这一基本前提；二是在时间上不现实；三是可能导致法官作出先入为主的判断；四是可能导致海事强制令执行困难。故有观点提出听证以安排在海事强制令送到被请求人之后为宜，并主要针对审查当事人复议和利害关系人异议的程序采用。个别观点认为，听证程序引入海事强制令阶段并不合适，在复议或异议阶段引入也不具有必要性。
3、规范请求人的担保制度
对于请求人申请海事强制令的担保，多数观点认为，海事强制令的作为与**很难以金钱来衡量，担保的数额应充分考虑履行海事强制令可能给被请求人造成的损害，并从行为所指向具体物的价值去考量。合理的办法是由请求人与被请求人协商确定担保的金额，或者由法院通过征询双方意见后居中裁量确定。个别观点认为，应变更海事强制令请求人担保的运行模式，以无限额担保为常态，限额担保为例外，确定初步提供的担保。在签发海事强制令之后，经请求人同意，则可以减少、变更或返还担保。
对于请求人申请返还担保的时限，有观点认为，应在《海事诉讼特别程序法若干问题的解释》第45条规定的基础上，由法院及时通知被请求人，并给予其一个月的期限，由被请求人自由选择复议、诉讼或申请财产保全为妥。
（二） 建立被请求人救济制度
1、被请求人的复议权
有观点认为，要重视被请求人复议的权利，合理适用“复议期间不停止裁定的执行”，法院经审查认为被请求人申请复议的理由成立的，应当裁定终结海事强制令的执行。应引入二级复议程序和暂缓执行程序。
2、被请求人的损害赔偿请求权
对于请求人申请海事强制令错误的赔偿范围，多数观点认为，除直接损失外，错误申请强制令的侵权赔偿应包括合理的可预见的间接损失，既包含金钱损失，也包含非金钱损失。要丰富请求人赔偿责任的形式与内容，并在将来有条件时针对某些情形试行惩罚性赔偿等。
3、被请求人的法定权利
在请求人申请海事强制令时，如预见到被请求人可能享有法定权利，如沿海运输承运人因未收到运费、滞期费而享有对船载货物的留置权，船舶修理人因未收到修理费而享有的船舶留置权等，应当妥善考虑被请求人的法定权利。
（三）完善海事强制令的执行程序
对于海事强制令的难以执行或执行不能问题，大多数观点均认为，应加大执行强制措施的力度，在海事强制令执行不能情况下，除对被请求人处以司法处罚外，还应规定被请求人承担的民事责任。另外，搜查令作为有效的执行措施，也应在海事强制令的执行中予以运用。也有观点提出，海事强制令所依据的海事请求并不是金钱给付请求，不能通过提供担保代替其作为或**的行为义务。
针对海事强制令的不可逆转特性，多数观点认为，在出现海事强制令无法执行或失去执行意义的情况时，海事法院可依职权作出终结海事强制令执行的裁定。同时，应给予被请求人申请撤销或变更强制令的权利。