论提单背面管辖权条款的法律效力
                 --由一起无船承运人无单放货案引发的思考
                       冷奎亨 白雪芬     
二位作者单位均为山东重诺律师事务所  山东 青岛 266021 

摘要：子公司以自己的名义对外承揽货物运输任务后，将所承揽的货运任务交由有船的国外母公司实际承运，子公司于是处于无船承运人的地位。因母公司成立子公司的目的主要是帮助母公司承揽货运业务，故无船承运人签发的提单通常将有关争议管辖权以格式条款的形式限定在无船承运人的母公司所在国法院。也有些约定由第三国法院管辖，除了提单背面格式条款的限定外，相关争议与该第三国别无其它任何联系。提单背面管辖权条款的法律效力不能一概而论。
关键词：无船承运人  提单  管辖权条款  实际联系  格式条款
 The effectiveness of jurisdiction and applicable law of the B/L
            --from the case of release goods without original B/L
              Leng kuiheng  Bai xuefen
           (Shandong Acceptances Partners )
Abstract: Subsidiary company as the NVOCC, his carrying work was carried by the foreign shipping company. The main task of the subsidiary company is to help foreign shipping company get goods carriage, so the items of the jurisdiction and applicable law of the B/L signed by the NVOCC would be the foreign law and law court or the third country law and law court. But the disputes aroused by the B/L or the carriage have no relations with the foreign country. The effectiveness of jurisdiction and applicable law of the B/L is hard to say yes or no.
Key words: NVOCC  B/L  jurisdiction and applicable law  closely connected   standard terms
一、基本案情：
烟台某铸造有限公司（以下简称“铸造公司”）委托某某国际货运（上海）有限公司(以下简称“货运公司”)将一铸件从青岛前湾港运至意大利LA SPEZIA(意大利拉斯佩齐亚)港口，货运公司接收货物后于2008年1月26日签发了正本提单，并于同日在青岛前湾港装载于YM VANCOUVER轮，该货轮属货运公司在意大利热那亚（GENOA）的母公司所有。货物运抵目的港LA SPEZIA(意大利拉斯佩齐亚)后，货运公司在未收回正本提单的情况下于2008年3月11日将货物放行，致使铸造公司丧失了买卖合同约定的通过付款赎单方式来保证买方及时支付货款的主动地位。提单背面约定托运人与承运人双方因本提单而产生的任何纠纷，只能适用意大利法律并由意大利热那亚(GENOA)法院管辖，即货运公司母公司所在地法院管辖。铸造公司准备起诉货运公司，则其是否必须向提单上限定的法院提起诉讼。

二、责任主体的确定与选择：
（从法律角度对案例进行剖析：各方当事人的法律地位、提单的效力、管辖权约定是否有实际联系）
现有的理论层面上，承运人一般是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立货物运输合同的人，承运人管货义务的存续期间为承运人的责任期间，承运人对在其责任期间内发生的货物的灭失或者损坏负赔偿责任；实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。我国《海商法》第六十条规定：“承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当依照本章规定对全部运输负责。对实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的行为负责。虽有前款规定，在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定的实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任。”现实海上货物运输操作过程中，有很多形式的货运公司自身并不拥有或掌握运输工具，只能最终以各种方式通过将货运任务交由拥有运输工具的承运人人实际完成运输，这种作为承运人的货运公司称为无船承运人，其在实际业务中只是契约承运人，而实际完成运输的承运人则为实际承运人。
本案中，货运公司以其自己的名义与铸造公司订立海上货物运输合同并签发了正本提单，则其就是该次海上货物运输的承运人。因为货运公司没有自己的船舶，且其存在的目的就是为了给其位于国外的母公司承担货运业务，于是，在货运公司将其承揽的货物交由其国外母公司实际承运，该国外母公司则是实际承运人。货运公司签发的正本提单是双方海商货物运输合同的证明，双方未约定货物将由承运人以外的其他指定的实际承运人承运。尽管货物是由作为实际承运人的国外母公司承运，货运公司作为提单上载明的承运人，其应当对全部运输负责，应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的行为负责。承运人签发的提单是货物收据，理论界普遍认为，提单是一种物权凭证，谁占有提单，谁就享有提单项下的货物所有权，因此，提单是承运人据以交付货物的凭证，仅有持有提单的人才是物权人，才有权利提取提单项下的货物。本案中，作为实际承运人的国外母公司根本没有要求出具提单，在买卖合同的买方未出具正本提单的情况下即将货物放行。国外母公司的这种无单放货行为致使铸造公司丧失了买卖合同约定的通过付款赎单方式来保证买方及时支付货款的主动地位，原本可以因为买方未付款而不移交正本提单，保留自己对货物的物权，因为实际承运人的无单放货，铸造公司虽然握有物权凭证，但是货物已经落入买方控制之下，留给铸造公司的仅是一笔没有任何保证的债权，可以说是陷入了“财货两空”的被动局面。实际承运人的行为直接导致了铸造公司的损失，故铸造公司可以选择以实际承运人即货运公司的国外母公司作为追索对象，同时，承运人应该对货物运输承担全部责任，对于实际承运人这种无单放货行为给作为托运人的铸造公司造成的损失，承运人应该承担责任，毫无争议，故铸造公司也可以选择以货运公司为追索对象。至于到底要以谁为追索对象，铸造公司具有选择权。

三、管辖权条款的约定是否符合“实际联系”原则：
确定了追索对象问题，接下来需要确定的就是应该向哪个法院提起诉讼，即管辖权问题。我国民事诉讼法第二百四十二条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”对于“实际联系”的具体含义和范围，我国法律和最高人民法院的司法解释并没有作出相应的解释，在理论和实践中具有争议的有两点：第一、提单管辖权条款指向承运人主营业地法院，承运人主营业地是否与争议有实际联系？第二、如果第三国法院仅仅只是被当事人选择而与争议无其它实际联系，选择是否有效？以下，笔者将结合本案做具体分析。
1、选择母公司所在国法院管辖
本案中，双方当事人对管辖法院的协议选择，没有违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。但是因为涉及到两个可供选择的责任主体，而选择不同的责任主体，将因为对“实际联系”的理解不同可能对提单背面管辖权条款的效力产生不同的影响。
首先，选择实际承运人即货运公司的国外母公司为追索对象。
正如前文所述，我国法律和司法解释对于民事诉讼法第二百四十四条所述的“实际联系”的含义和具体范围没有做具体解释，司法实践中因为对“实际联系”的理解不同而存在着不同的做法。有的法院认为协议选择的管辖法院与争议没有实际联系，而有的法院则以符合实际联系的含义而对管辖权约定予以肯定。对此，笔者认为，选择实际承运人即货运公司的国外母公司所在国法院管辖是符合“实际联系”的基本含义的。在判断是否“与争议有实际联系”时，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。”本案中，货运公司的国外母公司是实际承运人，其登记注册地、主要营业地在本国，而提单上限定的管辖权法院为母公司所在国法院，也就是说提单限定的管辖法院为母公司的登记注册地和主营业地法院，该法院与争议是具有实际联系的。即使抛开“实际联系”不谈，如果铸造公司选择母公司为追索对象，则母公司所在国法院就是被告住所地法院，根据我国民事诉讼法，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。本案中，提单是双方运输合同的证明，提单上限定的管辖法院，如果抛开其作为格式条款是否公平的问题，可以说在该管辖权条款中双方协议选择了被告住所地法院作为管辖法院，因此是符合我国民事诉讼法的，约定的管辖法院是与争议有实际联系的，本案应由提单背面管辖权条款约定的法院即母公司所在国法院管辖。
其次，选择承运人即货运公司为追索对象。
如果铸造公司选择承运人即货运公司为追索对象，则对于提单背面管辖权条款应作完全不同的理解。如果选择货运公司为被告，提单限定的管辖法院，并不具备当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素之一，因此与争议没有任何实际联系。仅是因为货运公司以为国外母公司承揽货运任务为使命，而其承揽的货运任务最终交由国外母公司承运，就在提单背面将争议管辖权限定在母公司所在国法院，在以承运人即货运公司为追索对象的情况下，这种管辖权限定是没有任何法律依据的。
2、选择第三国法院管辖。
选择第三国法院管辖的情形，与以承运人为追索对象而约定由母公司所在国法院管辖的情形基本相同。在海运操作中，很多情况下，承运人签发的提单背面载明因提单发生的争议由双方所在国以外的某第三国法院管辖。 我国对于协议管辖要求所选法院必须与争议有实际联系，诸多学者对此持有批判观点，李浩培先生就曾经指出：“订立契约以进行国际贸易的法律主体，不论是自然人或法人，通常属于不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各该本国的司法制度的威望，而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系的地点法院管辖就是排除选择中立法院的可能性，其结果可能是双方当事人因此不能就达成国际贸易的契约而对国际经济往来的发展不利”。同时，也有些人认为，如果当事人选择一国法律作为合同准据法且接受该国法律管辖，这种选择就使该国法律与案件有了“实际联系”， 最高人民法院奚晓明法官就是持此观点的人士之一，其认为“单就对整个合同关系的处理而言，当事人所选择的处理纠纷所应当适用的法律，无疑对处理该合同争议具有更为紧密和更为实际的联系，有关合同的争议都必须依据有关准据法来解决。从这个角度说，当事人选择了适用该第三国法律作为准据法这一事实本身，就使得该国法律与当事人之间的合同履行乃至合同纠纷的解决，有了内在实质上的联系，该国由此成为与本案具有了‘实际联系’。”
笔者认为，这种观点是不妥的。当事人对管辖法院的选择的确使被选择法院及所在国法律与案件发生了联系，但仅限于“选择”这一点，除此之外该国与争议再无任何其他联系。我国民事诉讼法的原则是当事人可以以书面协议的方式选择管辖法院，法院对当事人的这种“意思自治”给予承认与尊重，但协议选择的法院须与争议存在“实际联系”，否则即使当事人做了事先约定，我国法院也不承认其法律效力。因此，如果双方当事人协议将管辖权限定在与争议没有任何实际联系的第三国法院，则选择是没有法律效力的。
三、管辖权条款作为格式条款与否明示、公平
格式条款是指，当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在我国，承运人应当按照规定对提单于使用前在交通部进行备案，为了提高承托双方的交易效率，承运人通常将提前印就的提单进行事前备案，备案时根本不存在相对方，备案后重复使用，在签发提单时，承运人并不与托运人或者收货人协商，因此提单属于典型的格式合同，提单背面的管辖权条款就是格式条款之一。《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”又，第四十条规定“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。提单作为典型的格式合同，承运人在制作提单时在确定当事人之间的权利和义务方面是否遵循了对等原则，管辖权条款的约定对相对方是否公平，这是我们必须注意到的问题。
笔者认为，按照合同法的相关规定及立法精神，如果提单中的管辖权条款以显著区别于其他条款的形式表现出来，比如以明显区别于其他条款的字体印刷在提单的正面，可以认为承运人已经采取合理的方式提请对方注意，因此可以认定其具有法律效力。
但是该管辖权格式条款对相对方来讲是否是公平的呢？公平原则是民法的基本原则，贯穿于整个民商法的始终，是基本的法律价值理念。以本案为例，航运实践中，很多承运人的格式提单中印制的管辖法院为国外母公司所在国法院或者是没有任何联系的第三国法院，并适用法院地法律。对于一方来讲，本国外的法律并非可以轻易获知的，其对相对方所在国法律或第三国法律一无所知。订立海上货物运输合同承运人签发提单时，因为提单上的管辖权条款是格式条款，没有协商和更改的余地，故，托运人即在对提单管辖权条款所限定的管辖法院地法律毫无了解的情况下与承运人签订了合同，被动接受了承运人签发的提单，而对于准据法关于自己权利的相关规定的利弊一无所知。因此，这种格式条款的限定对于提单持有人是不公平的，可以说是在其毫不知情的情况下限定了其主要权利，是不能作为缺定管辖权的依据的。
四、结语
在海运实务中，当事人对于争议管辖权的约定各有不同，将管辖法院为国外一方，甚至是约定在与案件没有任何联系的第三国，这些情况并不少见。并且在多数情况下，承运人签发的提单为格式合同，背面的管辖权条款不经双方协商，托运人往往在对所选择的准据法一无所知的情况下与承运人建立海上货物运输合同，被动地接受了对自己很不利的格式提单。我国法院在处理提单背面管辖条款纠纷案件时，一方面要尊重双方当事人的意思自治，同时又应该遵循与案件有“实际联系”的原则，谨慎确定管辖条款作为格式条款的法律效力，严格控制当事人毫无限制地规避我国法院的管辖，维护当事人的合法权益，维护我国的国家司法权。
　

作者简介：
冷奎亨（1974 – ），男，山东重诺律师事务所合伙人律师， E-mail:lenglawyer@hotmail.com 作者通讯地址:山东省青岛市华阳路20号颐中大厦2楼重诺律师所，联系电话0532-83837029
白雪芬（1981-），女，山东重诺律师事务所律师，E-mail:baixuefen@sina.com 作者通讯地址:山东省青岛市华阳路20号颐中大厦2楼重诺律师所，联系电话0532-83827029